Q&A | 首违+后果轻微+及时改正=可不予处罚 建议收藏！

【编者按】近年来，国家推行包容免罚清单模式。根据《中华人民共和国行政处罚法》第33条第1款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。其中，“首违+后果轻微+及时改正=可不予处罚。”是《行政处罚法》2021年新修订的内容。各地相继出台了不同领域的“免罚清单”。这些清单有哪些共性和差异，企业需要注意哪些细节？本期实务问答为大家整理如下：

一、如何理解“首违不罚”？

Q：“首违”怎么理解？

是否可以理解成限缩在一定时间范围、地域范围和行为类型范围？

A：司法部行政执法协调监督局一级巡视员、副局长徐志群曾对此作出解答，应将“首违”理解为在一定期限内同一领域或者同一领域中同一种类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。以2020年浙江省交通运输厅、浙江省综合行政执法指导办公室印发的《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》规定为例，交通运输领域推行轻微违法行为不予以行政处罚的条件之一是“在本省范围内本年度首次被查获。”因此，部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。

Q：如何界定第一次违法？

A：对于“首次”的界定，存在一定争议。常见有三种理解，一是第一次发生违法行为，二是首次被行政主体发现，三是违法行为首次发生且行政主体执法时首次发现。且不同地区发布的相关规定对“首次”的界定也有所差异。如上海、浙江等地在相关规定中都使用的是“首次被发现”，但在《广东省生态环境不予行政处罚的轻微违法行为目录》中，使用的是“属于首次违法”，且在备注中标注，“首次违法”按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定执行。

从实务的角度，“首次被发现”相较“首次违法”更具有可操作性，也避免了未审先判的误区。从语义理解上，“首次被发现”强调的是行为事实，更为直观；“首次违法”则包含价值判断；从违法性要件角度，“首次被发现”尚不涉及违法性评价，“首次违法”已经包含了违法性评价；从证明责任角度，前者要证明“发现”的证据；后者要证明“违法”，对于调查机关的举证责任难度差距较大。

二、如何理解危害后果“轻微”？

Q：危害结果“轻微”怎么理解？

A：环境违法行为直接损害的客体是自然环境，后果应当是指行为对外环境的影响结果。一般而言，危害后果是否轻微，应由行政执法机关结合案件收集的事实和证据等情况进行综合考量。

例如，在安徽省生态环境厅联合安徽省司法厅印发的《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》中，将“轻微”等同于“没有造成危害后果”。具体而言，例如：违反《排污许可管理条例》第二十条第二款（排污单位发现污染物排放自动监测设备传输数据异常的，应当及时报告生态环境主管部门，并进行检查、修复），排污单位发现污染物排放自动监测设备及其附属设施因故障不能正常传输数据的，故障发生12小时内未向属地生态环境主管部门报告，首次被发现，在故障发生期间按规定开展手工监测或者安装使用备用仪器，经生态环境部门认定污染物达标排放的。违法行为是未在规定时间内向主管部门报告，界定轻微的标准是：1.按规定开展了手工监测或已安装使用备用仪器；2.污染物达标排放。

再如，《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单（试行）》中，“后果轻微”可以理解为“未造成环境污染后果”。

三、如何理解及时改正

Q：如何理解“及时改正”？什么的时间算及时？

A：能当场整改的，态度要坚决，响应要积极主动！注意当地的合理期限规定，及时向法律顾问请求法律帮助。

一般认为，当事人对自身的违法行为有正确的认识，并采取措施及时改正了违法行为，行政管理秩序得到了恢复。对于“及时改正”要注意及时改正的时间和及时改正的程度。“及时改正”的时间起码应该是在行政处理的过程中，可以是当场改正，也可以是执法过程中自行改正或者被责令改正后行政处理决定前完成改正。“及时改正”应具有彻底性，如果虽有所整改，但整改并不彻底，就不应适用“首违不罚”制度。

例如：上海发布的《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》中，第5、8项要求企业必须当场整改方可免罚。

其中，第五、违反《中华人民共和国大气污染防治法》第四十五条，产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动，应当在密闭空间或者设备中进行且可以密闭，因未关闭空间或者设备而导致未在密闭空间或者设备中进行，首次被发现，当场整改，且已按照规定安装、使用污染防治设施的；

此外，第八、违反《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第五十八条第三款，将废弃剧毒化学品、医疗废物、实验室废物及易燃易爆危险废物以外的危险废物混入非危险废物中贮存，危险废物数量在0.01吨以下，未导致危险特性扩散到非危险废物中，首次被发现，且当场整改的。

又比如安徽省生态环境厅联合安徽省司法厅印发的《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》中规定，违反《排污许可管理条例》第二十二条第一款，排污单位未按照排污许可证规定的内容、频次和时间要求，向审批部门提交排污许可证执行报告，首次被发现，且无超标或者超总量排放污染物的行为，在检查之日起5日内改正的。

因此，及时改正的界定应当参照当地发布的免罚清单具体规定。

最后，还应当注意，第33条第1款的立法用语是“可以”，而非“应当”，即该情形属于可罚可不罚。至于是否不予处罚，需要行政执法人员行使裁量权，综合考虑违法行为的种类、情节、危害后果是否轻微等来确定。

*典型案例

浙江省公布2022年度第五批生态环境违法典型案例（轻微违法不予处罚）之二：宁波市北仑区某通用设备生产公司未按规定设置危险废物识别标志不予处罚案

2021年11月，宁波市生态环境局北仑分局通过危废管理系统进行筛查时发现部分企业危废转移量明显少于往年同期。结合各企业排污许可证执行报告等数据，对比企业同期生产情况，通过梳理发现宁波某通用设备生产公司在生产并未出现明显变化的情况下，危废转移量明显降低。北仑分局固废管理部门将该问题输入“环保码”系统，同步推送执法中队进行核实。收到推送信息后，属地执法队立刻赴企业进行检查。现场检查中发现，该企业危废仓库堆存较多油漆桶、油漆渣以及清洗剂桶等危险废物，同时危废仓库未按规定设置危险废物识别标志。执法人员现场固定证据，并开展案件调查。

经调查，该企业由于生产车间改造，将危废仓库进行移位，未及时设置危废识别标志；同时由于管理人员变动，新的管理人员对危废管理法律法规熟悉度不足，造成危废在仓库中堆存较多，未及时转移。当事人前期生态环境记录良好（“环保码”系统中没有黄码和红码记录），违法行为被发现后立刻对危废进行转移，对危废仓库进行清理，及时设置危废识别标志，短时间内完成了整改。该企业此次违法行为为初次被发现，并及时完成整改，符合《宁波市生态环境初次轻微违法行为不予处罚清单（试行）》（甬环发〔2021〕60号）第10项“对未按照规定设置危险废物识别标志的行政处罚”适用不予处罚的条件，属地生态环境部门决定不予处罚。

本案中，涉事企业前期生态环境记录良好，属于首次被发现的情形，符合“首违”的条件；违法行为被发现后立刻对危废进行转移，对危废仓库进行清理，及时设置危废识别标志，短时间内完成了整改，属于危害后果轻微且及时改正，符合“轻微+及时改正”的条件。综上，该案属于首违不罚的情形。