【典型案例分析】环保部门委托第三方检测机构 实施监督性监测不能“一托了之”

北极星环保网讯:【基本案情】

申请人：苏州市A区B公司

被申请人：A区环境保护局

2016年5月25日，被申请人下属环境监测站委托第三方C环境检测公司对位于A区的申请人进行了无组织废气臭气浓度采样、分析；6月5日，A区环境监测站出具针对该次采样和分析的《监测报告》，结论是：申请人无组织废气浓度超出《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）表1二级标准；6月6日，被申请人据此立案；6月11日，将上述监测报告送达申请人并做《环境监察现场检查笔录》和《调查询问笔录》，同时送达《环境监管行政指导告知书》；6月23日，被申请人作出《行政处罚事先（听证）告知书》，拟依据《大气污染防治法》第九十九条第（二）项之规定责令申请人改正超标排污行为，并处罚款十万元；被申请人依申请举行听证后，没有采纳申请人的意见，7月18日，作出《行政处罚决定书》，申请人不服，向本机关申请复议。

【当事人意见】

申请人称，被申请人的调查人员在调查过程中存在多处违规行为，包括第三方C环境检测公司在现场采样过程中，仅派一名执法人员参与，且未通知申请人共同参与；被申请人提供的“现场检查笔录”及“调查询问笔录”均不是在调查过程中制作，而是在调查结束后补录。厂界废气的采集及监测报告的制作存在多处违规，包括采集时间过短，周边存在其他恶臭排放单位，采样时没有排除“其他干扰因素”影响，实际监测点与监测报告布局图测点不符，且上述处罚决定书仅以此一份监测报告作为处罚依据，等等。

被申请人答复称：申请人所提的申请复议理由均不能成立，具体如下：

1、申请人认为的在调查过程中存在执法人员少于两人，以及存在笔录后补的违规行为与事实不符，理由不能成立。2016年5月25日被申请人对申请人主要进行废气监测，了解企业的废气排放情况，根据监测规范要求，此次监测的人员有四人（均为C环境检测公司人员，笔者注）。6月5日，A区环境监测站签发对申请人的监测报告，被申请人在收到监测报告后，发现申请人存在超标排放的违法事实，于6月11日对该违法事实进行调查和开具警示单。环境监测和环境监察是两个不同的行政行为，以上都是正常的工作程序，不存在事后补录的问题。

2、申请人认为被申请人存在样品采集时间过短，以及监测报告制作过程违规的理由不能成立。被申请人的监测人员于5月25日上午10:45分左右到申请人处，并分别于11:00、13:00、15:00、17:00起对申请人厂界臭气浓度进行了四轮采样，该采样程序符合《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）中连续排放源相隔2h采一次、采集4次的采样原则。检测机构对上述样品同日进行分析，也满足《空气质量恶臭的测定三点比较式臭袋法》（GB/T14675-1993）中6.2.2条规定的“24小时内进行测定”的要求。本次分析测定的六名人员均具备上岗证。检测机构检测报告的编制时间为6月2日，监测报告的编制时间为6月5日，故本案的监测报告制作过程符合规定。

3、申请人认为本次监测点位与实际不符的复议理由，与事实不符，该理由不能成立。被申请人认为本次监测是根据当天气象条件，分别在申请人厂界外东南侧上风向设一个参照点、厂界外西北侧下风向设三个监控点，该点位布置符合《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）相关技术要求。

综上所述，被申请人认为申请人申请撤销行政处罚决定的复议理由均不能成立，该处罚决定应予以维持。

【争议焦点】

1.被申请人在本案中仅依据监测报告就认定申请人存在恶臭污染物超标排放行为，证据是否不足？

2.行政机关在实施监督性监测时，是否应由执法人员和监测人员协同完成，如果没有，程序是否违法？

3.在对恶臭污染物无组织排放实施监测时，是否应考虑“其他干扰因素”的影响，在可能存在的情况下，是否应作出对相对人有利的解释？

【审理结论】

在行政复议过程中，复议机关应对案涉的事实、证据、适用依据、程序、内容进行全面审查，依法作出复议决定。我们在该案的审查中，发现被申请人存在以下几个问题：

1、不符合现场检查的要求

《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《环境行政处罚办法》第二十八条有更明确的规定，该办法第三十三条规定：“对有关物品或者场所进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。”第三十四条规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”

上述法律、规章从不同方面规定了行政机关实施现场检查应当遵循的程序义务，而该类义务既是为了保证执法过程的真实、有效，也是为了保障当事人的知情权、参与权。但从被申请人提供的证据来看，不能证明其在5月25日有两名以上持证人员进行了现场调查取证。6月11日所做的现场检查笔录和调查询问笔录，实质内容为当天送达《监测报告》时所作笔录，仅能证明申请人收到该监测报告，并非对申请人生产或排污情况进行现场检查情况的记载。

2、不符合证据采集的要求

《环境行政处罚办法》第三十二条：“【证据类别】环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。”从被申请人提供的证据看，认定申请人超标的实质证据仅有一份《监测报告》，没有能与该监测报告相互印证、形成完整证据链的其他有效证据，上已述及，该采样、检测过程已经存在无法证明其合法性、有效性等问题。

经过审议，复议机关认为，被申请人在主要事实不清、证据不足的情况下作出行政处罚决定，不符合《行政处罚法》第三十条的规定。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，决定撤销被申请人作出的行政处罚决定。